Op 11 mei 2023 heeft de Europese rechter een uitspraak gedaan die van belang is voor de praktijk van het aanbestedingsrecht. In de uitspraak worden twee fasen beschreven waar de aanbestedende dienst zich aan moet houden op het moment dat door één van de inschrijvers wordt gesteld dat een offerte abnormaal laag is. In deze blog bespreek ik de uitspraak en geef ik aan waarom deze belangrijk is voor aanbestedingen waar duurzaamheid een rol speelt. [1]
Gunning
De casus is als volgt. Door de Europese Commissie is een aanbestedingsopdracht uitgezet voor IT-diensten. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hierbij weegt de technische kwaliteit voor 70% mee en de prijs voor 30%. Met de inschrijver die de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft, wordt een overeenkomst gesloten.
Een van de inschrijvers is Sopra Steria Benelux (Sopra). Sopra heeft perceel A, één van de onderdelen van de aanbestedingsopdracht, niet gegund gekregen. De reden hiervoor is dat Sopra niet de meest voordelige offerte heeft. Uit het beoordelingsrapport blijkt dat Sopra een totaalscore van 90,81 punten heeft gekregen. De partij aan wie gegund was, heeft een score van 98,53 punten.
Procedure
Sopra is het niet met de uitkomst van de aanbestedingsprocedure eens. Zij heeft twijfels bij de prijs die door de gegunde partij is opgegeven. Deze is namelijk aanzienlijk lager dan de prijs die door Sopra is opgegeven. De prijs die ze zelf heeft voorgesteld ziet Sopra als redelijk marktconform en haalbaar, zonder het risico van ‘sociale dumping’.[2] Sopra verzoekt de aanbestedende dienst (de Europese Commissie) dan ook te bevestigen dat is nagegaan dat de offerte van de gekozen inschrijver geen enkel risico met zich meebrengt. De Europese Commissie stelt dat een gedetailleerde financiële analyse heeft laten zien dat de offerte in lijn is met de marktvoorwaarden.
Sopra is in beroep gegaan. Zij stelt dat er sprake is van een beoordelingsfout. Daarnaast is door de Europese Commissie onvoldoende gemotiveerd waarom er geen sprake is van een abnormaal lage offerte.
Offerte abnormaal laag?
De rechter oordeelt als volgt. In principe zijn er twee fasen waar de aanbestedende dienst zich aan moet houden. De eerste fase houdt in dat de aanbestedende dienst bepaalt of de ingediende offerten abnormaal laag kunnen zijn. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer de voorgestelde prijs veel lager is dan de prijs in andere offerten of lager is dan de gebruikelijke marktprijs. Is er geen aanwijzing dat de prijs abnormaal laag is? Dan mag de aanbestedende dienst doorgaan met de procedure tot gunning van de opdracht.
Onderzoek samenstelling offerte
Zijn er wel aanwijzingen dat de offerte abnormaal laag zou kunnen zijn? Dan moet de aanbestedende dienst in de tweede fase de samenstelling van de offerte onderzoeken. Zo weet de aanbestedende dienst zeker of de prijs (niet) abnormaal laag is. De inschrijver die deze offerte heeft ingediend moet de kans krijgen om toe te lichten waarom het volgens hem niet zo is dat de offerte abnormaal laag is. De aanbestedende dienst beoordeelt daarna de verklaring van de inschrijver en bepaalt of de offerte abnormaal laag is. Is deze wél abnormaal laag? Dan moet de offerte worden afgewezen.
Gedetailleerd antwoord
Het kan voorkomen dat een andere inschrijver die is afgewezen, zoals Sopra in deze casus, uitdrukkelijk verzoekt om een uitleg waarom de gekozen offerte niet abnormaal laag is geweest. Door de aanbestedende dienst moet hierop een gedetailleerd antwoord worden gegeven. Dit is het geval wanneer, zoals in deze casus, een afgewezen inschrijver de aanbestedende dienst wijst op twee welbekende mogelijke gevolgen van de keuze voor een abnormaal lage offerte. Deze gevolgen zijn het risico van sociale dumping en het risico dat de continuïteit van de dienstverlening in gevaar komt.
Conclusie
Wanneer een afgewezen inschrijver goede argumenten geeft dat een offerte van een andere partij wellicht een te lage prijs geeft, is de aanbestedende dienst verplicht om twee fasen te doorlopen. Ten eerste moet de offerte in detail worden onderzocht om zeker te weten dat deze niet abnormaal laag is. Ten tweede moet de aanbestedende dienst de inschrijver die hier vragen over heeft gesteld informatie geven van de uitkomst van dit onderzoek. Dus, in de casus waar het hier over ging, moet de aanbestedende dienst gedetailleerd antwoord geven, zodat Sopra zelf ook kan beoordelen of de prijs uit de offerte niet abnormaal laag is.
Duurzaamheid
Het oordeel van de rechter is interessant. Steeds vaker worden eisen op het gebied van circulariteit en duurzaamheid opgenomen in een aanbesteding. In deze blog bespreekt mijn collega Caren Schipperus twee uitspraken die betrekking hebben op aanbestedingen van bedrijfskleding. Daar zijn door een afgewezen inschrijver kritische vragen gesteld over of de inschrijver aan wie gegund was, zijn duurzaamheidsclaims wel waar kon maken. In één van de uitspraken pakt dat ook verkeerd uit voor de inschrijver aan wie gegund was. Ook daar ligt de nadruk op de rol van de aanbestedende dienst om kritisch te zijn op het realiteitsgehalte van inschrijvingen.
Heeft u vragen over het aanbestedingsrecht? Neem gerust contact met ons op!
Floor van Bussel
[1] HvJ EU, 11 mei 2023, nr. C-101/22 P, ECLI:NL:EU:C:2023:396.
[2] Sociale dumping betekent dat gebruik wordt gemaakt van goedkopere arbeiders dan in het eigen land te vinden zijn. In Europa gebeurt dit door sommige landen die proberen hun concurrentiepositie te verbeteren door de lonen en sociale bescherming (de lasten) van werkkrachten te verminderen. Hierdoor is geen eerlijke concurrentie mogelijk.
