Naar aanleiding van een aantal steekpartijen onder jongeren stelt burgemeester Aboutaleb van Rotterdam ouders, wiens kind voor de tweede keer met een mes op zak wordt opgepakt, een boete van € 2.500,= in het vooruitzicht. Hij wil daarmee die ouders treffen die, volgens Aboutaleb, niet verbaasd zijn dat hun kind een mes draagt. Omdat een landelijk verbod op alle messen niet haalbaar lijkt, althans niet op korte termijn, zo zegt Aboutaleb, kiest hij voor een middel waarover burgemeesters nu al kunnen beschikken: de last onder dwangsom.
Last onder dwangsom
Op gemeentelijk niveau is de last onder dwangsom (naast de last onder bestuursdwang) een probaat middel om aan allerlei vormen van overtredingen een halt toe te roepen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het naleven van vergunningsvoorschriften. De burgemeester kan een last onder dwangsom aan een horecaexploitant opleggen om hem te dwingen zich aan de sluittijden of aan de geluidsnormen te houden. Lapt die exploitant dat vervolgens alsnog aan zijn laars, dan kan de dwangsom door de burgemeester worden geïnd.
Herstelsanctie versus bestraffende sanctie
De last onder dwangsom is een herstelsanctie. De bedoeling van een herstelsanctie is om (de gevolgen van) een overtreding te voorkomen of te beëindigen. Het is niet de bedoeling om de overtreder te straffen.
Bij het opleggen van een boete daarentegen spreken we over een bestraffende of punitieve sanctie. Een boete is niet bedoeld om de overtreding te beëindigen. Het is enkel bedoeld om de overtreder financieel te treffen (leed toe te voegen) om daardoor te bewerkstelligen dat hij het wel uit zijn hoofd laat om dezelfde overtreding nog eens te begaan.
Het onderscheid tussen herstel- en bestraffende sanctie is voor de juridische praktijk van groot belang. Het gaat met name om het verschil in rechtsbescherming.
Criminal charge
Anders dan bij herstelsancties het geval is, worden bestraffende sancties aangemerkt als een “criminal charge” in de zin van art. 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Degene aan wie een bestraffende sanctie wordt opgelegd, komt alle waarborgen toe die behoren bij het recht op een eerlijk proces in de zin van het EVRM. Een van die waarborgen zorgt er voor dat geen straf kan worden opgelegd als de schuld van de overtreder niet is komen vast te staan. Er moet sprake zijn van verwijtbaarheid.
Dat is volstrekt anders bij een herstelsanctie. De verwijtbaarheid speelt daar geen enkele rol. Als ouders kunnen aantonen dat zij er alles aan hebben gedaan om een tweede overtreding te voorkomen, zijn zij de dwangsom toch verschuldigd als hun kind desondanks opnieuw met een mes op zak op straat wordt aangetroffen. Bij het opleggen van een boete zouden zij waarschijnlijk, indien zij die boete bij de rechter zouden aanvechten, bij gebrek aan verwijtbaarheid (schuld), vrijuit gaan.
Détournement de pouvoir
In verband met het hiervoor gememoreerde verschil in rechtsbescherming is het veel aantrekkelijker om bij handhaving te kiezen voor een herstelsanctie dan voor een bestraffende sanctie. Het is voor de burgemeester aantrekkelijk om in plaats van te spreken over het opleggen van een boete, het te hebben over het opleggen van een last onder dwangsom. Dat betekent echter niet dat die keuze niet ter discussie kan staan.
In de Algemene wet bestuursrecht geldt voor het bestuur een verbod om een bevoegdheid voor een ander doel aan te wenden dan waarvoor ze is bedoeld. We noemen dat het verbod op “détournement de pouvoir”. Als aan de last onder dwangsom toch een bestraffend karakter moet worden toegedicht, dan is de last onder dwangsom in strijd met het verbod van détournement de pouvoir en zal de rechter, als hij daarom wordt gevraagd, de last vernietigen.
De kans dat aan de last onder dwangsom – waar Aboutaleb het over heeft – door de rechter een bestraffend karakter zal worden toegedicht, is niet onaannemelijk. Niet in de laatste plaats door de toelichting die Aboutaleb zelf op de aangekondigde wijze van handhaving heeft gegeven. Hij zegt letterlijk erop uit te zijn om (laconieke) ouders te treffen. En dat lijkt wel heel erg op het uitdelen van een straf.
De omvang van de last onder dwangsom is overigens veel hoger dan de boete die aan de ouder kan worden opgelegd in het geval die ouder zelf met een verboden mes op straat zou worden aangehouden. Volgens de richtlijnen die het openbaar ministerie daarvoor hanteert wordt bij de eerste keer tot € 350,= geëist, bij een tweede keer is dat een boete van € 500,=.
Welke ouders?
Een ander probleem dat ik bij de praktische uitvoering van het voornemen van Aboutaleb signaleer, is de vraag wie als ouders moeten worden aangemerkt. Gaat het om de biologische ouders of enkel om de ouders met gezag? Lopen pleeg- of stiefouders een risico? En hoe zit het met de niet aanwezige ouder met gezag, bijvoorbeeld in een echtscheidingssituatie?
Kortom, de praktijk zal moeten uitwijzen of het idee dat Aboutaleb heeft gelanceerd daadwerkelijk een effectief instrument zal blijken te zijn om het wapenbezit onder jeugdigen te beteugelen.
Tot slot
Niet mag uit het oog worden verloren dat de huidige Wet wapens en munitie het dragen van bijna alle soorten messen verbiedt. Uitzondering daarop is het zakmes (in uitgevouwen toestand maximaal 28 cm lang en met 1 snijkant). Dat minister Grapperhaus geen heil ziet in het verder verscherpen van de wet en meer verwacht van gedragsmaatregelen, is dan ook zo gek nog niet.
