In Nederland kennen we twee stelsels om de integriteit van ondernemingen te toetsen: voor de financiële sector de Wwft en voor beschikkingen vanuit de overheid de Wet Bibob. In deze blog wordt ingegaan op beide stelsels en wordt er gekeken of deze stelsels mogelijk zelfs als dubbelop kunnen worden beschouwd. De blog sluit af met een belangrijke tip voor de ontwikkelpraktijk!
Inleiding
Mijn cliënt is projectontwikkelaar [1]. De ontwikkelaar kocht voor veel geld leegstaand vastgoed met als doel het te transformeren tot moderne bedrijfsruimte en heel veel woningen.
Na een onderhandeling van 1,5 jaar sloot de ontwikkelaar met de gemeente een anterieure overeenkomst voor een enorme transformatie die zou leiden tot de opheffing van problematische leegstand en nieuwbouw van honderden appartementen. Daarop volgde een bestemmingsplanprocedure.
Toen het bestemmingsplan onherroepelijk was geworden, werd de omgevingsvergunning aangevraagd. Op dat moment ging een ambtenaar van de afdeling vergunningverlening met de Wet Bibob[2] aan de slag. Het vergunningsproces kwam tot stilstand, omdat de ontwikkelaar eerst een groot aantal vragenformulieren moest invullen. Zonder goedgekeurde formulieren, zou de Bibob-medewerker de vergunningverlening blokkeren.
Voor de aankoop van het vastgoed had de ontwikkelaar, naast particuliere financiering, een lening bij een Nederlandse bank afgesloten. Daarvoor was de ontwikkelaar volledig doorgelicht op grond van de Wwft.[3] [4] De aanvrager van de omgevingsvergunning en de aanvrager van de financiering waren dezelfde rechtspersoon. De ontwikkelaar vroeg zich af of de acceptatie door de bank na de Wwft-beoordeling de Bibob-beoordeling niet overbodig maakte.
Doelstelling Wet Bibob
De doelstelling van de Wet Bibob is het voorzien in een preventief bestuurlijk instrument om de integriteit van de overheid te beschermen en om overheden te ondersteunen bij het voorkomen van (ongewild) faciliteren van criminele activiteiten.[5]
Toepassing bij vergunningverlening
Overheidsinstanties – meestal gemeenten – kunnen voor vergunningen en andere beslissingen de achtergrond van een ondernemer en diens zakelijke omgeving (laten) onderzoeken. Als ernstig gevaar dreigt dat een vergunning wordt misbruikt voor criminele doeleinden, dan kan de bevoegde overheidsinstantie de vergunningsaanvraag weigeren of de verleende vergunning intrekken. Een integere overheid moet zich bewust zijn van het mogelijke criminele gebruik van subsidies, vergunningen en overheidsopdrachten en moet zich bij die mogelijkheid niet neerleggen.[6] De Wet Bibob is onder andere van toepassing bij vergunningen die door de overheid worden verleend.
Bestuursorganen verrichten vervolgens een eigen onderzoek om een eerste inschatting van de risico’s te maken. Hiervoor maken zij gebruik van open bronnen en Bibob-vragenlijsten die aan de betrokkene worden uitgereikt. Ook hebben bestuursorganen de bevoegdheid om bepaalde informatie bij de politie, het OM en de Justitiële informatiedienst op te vragen. Regionale Informatie- en Expertise Centra kunnen ondersteuning bieden bij het eigen onderzoek van de bestuursorganen. Indien geen risico’s aan het licht komen bij het eigen onderzoek, gaan bestuursorganen verder met de reguliere besluitvorming.
Het Bibob-onderzoek behelst een uitgebreide screening, oftewel een antecedentenonderzoek. De hoofdvraag is of er relevante strafbare feiten zijn gepleegd, bestuurlijk beboetbare (fiscale) feiten daaronder begrepen. Het betreft niet alleen beoordelingen of onherroepelijke sancties, maar ook strafbare feiten waarvoor (nog) niemand is veroordeeld of waarvoor nog geen sanctie is opgelegd. In dat geval kan het gaan om vermoedens. Voor de conclusie ‘ernstig gevaar’ moet altijd concreet schriftelijk bewijs zijn.
Een vergunning kan geweigerd of ingetrokken worden als ernstig gevaar van crimineel misbruik bestaat. De gevaar kan bestaan uit:
- Het benutten van crimineel verkregen voordeel (A)
- Het plegen van strafbare feiten (B)
Deze twee gevaren worden de A-grond en de B-grond genoemd. Bij de A-grond geldt: hoe meer voordeel, hoe groter het gevaar. Bij de B-grond gaat het erom of de strafbare feiten inhoudelijk ook relevant zijn voor de beslissing waar het om gaat; hoe meer strafbare feiten, hoe groter het gevaar. De Leidraad voor de gevaarsbeoordeling op grond van de Wet Bibob geeft een uitgebreide beschrijving van de inhoudelijke beoordeling.
Een zelfstandige grond om een vergunning in te trekken of te weigeren bestaat ook als ter verkrijging of behoud van een vergunning (vermoedelijk) een strafbaar feit is gepleegd. Denk hierbij aan valsheid in geschrifte bij een vergunningsaanvraag of in het kader van een Bibob-procedure bij een reeds verleende vergunning.
Kenmerkend voor de Wet Bibob is dat een vergunning ook geweigerd of ingetrokken kan worden wanneer een ander dan de betrokkene strafbare feiten heeft gepleegd. Daarvoor is vereist dat de betrokkene in een ‘Bibob-relatie’ staat tot de betrokken (rechts)persoon. Deze relaties staan limitatief opgesomd in de Wet Bibob. Het betreft het zakelijke netwerk van de betrokkene zoals bestuurders, aandeelhouders en financiers.[7]
Doelstelling Wwft
De doelstelling van de Wwft is het waarborgen en handhaven van de integriteit van het financiële stelsel. Het publieke vertrouwen in dat stelsel wordt ernstige schade toegebracht wanneer onderdelen daarvan worden misbruikt voor het witwassen van het misdrijf afkomstige gelden en financiering van terrorisme. Via de Wwft wordt de informatiepositie ten behoeve van opsporing en vervolging verstrekt, maar ook die van de meldingsplichtige instellingen.[8]
De Wwft geeft een opsomming van instellingen die onder de Wwft vallen.[9] Het betreft onder meer banken, beleggingsinstellingen en -ondernemingen, maar ook advocaten indien zij adviseren bij bepaalde typen transacties. Deze instellingen hebben een zelfstandige verantwoordelijkheid om aan de eisen uit de Wwft te voldoen.
Het cliëntenonderzoek
Het cliëntenonderzoek is een belangrijke verplichting uit de Wwft (en het enige onderdeel dat in het kader van deze blog wordt besproken). Het doel hiervan is het beoordelen van het risico dat een instelling[11] neemt bij het aangaan van een zakelijke relatie[12] met een cliënt.
Het cliëntenonderzoek moet de instelling in staat stellen om[13]:
- De cliënt te identificeren;
- De identiteit van de cliënt te verifiëren, waarbij afgegaan kan worden op de door cliënt verstrekte gegevens. De verificatie kent een risico georiënteerd karakter: de instelling moet kunnen beargumenteren waarom het op bepaalde documenten, gegevens of inlichting is afgegaan;
- De uiteindelijke belanghebbende (hierna: “UBO”) te identificeren aan wie dienst ten goede komt;
- Doel en beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen[14];
- De zakelijke relatie en zijn transacties te monitoren, met eventueel onderzoek naar de bron van de middelen die bij de relatie of de transactie gebruikt worden;
- Vast te stellen of de natuurlijke persoon die de cliënt vertegenwoordigt daartoe bevoegd is en deze persoon te identificeren en diens identiteit te verifiëren;
- Op risico gebaseerde en adequate maatregelen te nemen om te verifiëren of de cliënt ten behoeve van zichzelf optreedt dan wel ten behoeve van een derde.
Een instelling moet het cliëntenonderzoek aantoonbaar afstemmen op de risicogevoeligheid voor witwassen of financiering van terrorisme van het type cliënt, zakelijke relatie, product of transactie.[15] Als een cliënt bijvoorbeeld een PEP[16] is, is er sprake van een hogere risicogevoeligheid en geldt een verscherpte onderzoeksplicht.
Analyse
Op zichzelf is er niet veel verschil tussen het doelbereik: de integriteit (onkreukbaarheid) van de overheid (Wet Bibob) en het financiële stelsel (Wwft) vertonen een sterke overeenkomst. Ook het voorkomen van ongewilde financiering van criminele activiteiten is overeenkomstig, alhoewel de Wwft zich met name richt op witwassen en terrorisme, terwijl bij De Bibob in principe beoogt een verband tussen de vergunning en alle criminele activiteiten te voorkomen. In zoverre heeft de Wet Bibob een ruimer bereik.
Overlap
Voor een cliëntonderzoek op grond van de Wwft moeten veel gegevens worden verschaft, die overlap vertonen met de informatie die op grond van de Wet Bibob moet worden aangeleverd. Een belangrijk verschil is dat de Wet Bibob ook kijkt naar de relaties: de partner, broer, zus of oom met een belastingschuld of een strafblad, kan op grond van de Wet Bibob ook een reden zijn om een vergunning te weigeren (als hij of zij betrokken is bij de onderneming en/of de aanvraag op basis waarvan er een onderzoek wordt gedaan). De kring van de onderzoeken personen / entiteiten is ruimer. De vraag is overigens of dat terecht is, maar dat is onderwerp van een andere blog.
Identiteit, BSN
Met cliëntenonderzoek op grond van de Wwft wordt de identiteit van een cliënt vastgesteld en geverifieerd. Daarnaast wordt de UBO geïdentificeerd en geverifieerd. Onder de Wwft kijkt een instelling of een cliënt voor zichzelf of voor een ander optreedt, waarbij het belangrijk is om alert te zijn op het gebruik van stromannen. Indien de cliënt voor een ander optreedt, dient ook die ander aan het cliëntenonderzoek te worden onderworpen.
Er zijn diverse toegestane middelen om de identiteit te verifiëren bij een natuurlijke persoon.[17] Op grond van artikel 33 Wwft bestaat er geen verplichting om het BSN vast te leggen. Onder de Wet Bibob wordt naast de persoonsgegevens (NAW) wel een BSN-nummer vereist.
UBO
Uit de vergelijking van (de definities en begrippen die gehanteerd worden in) de Wwft en de Wet Bibob volgt dat het achterhalen van de uiteindelijk belanghebbende van een cliënt (Wwft) of betrokkene/aanvrager (Wet Bibob) in beide wetten een belangrijke rol speelt. In beide wetten is het belangrijk om te weten met wie de (financiële) instelling of het openbaar bestuur nou daadwerkelijk van doen heeft. In dat kader speelt de UBO-kwalificatie in beide wetten een belangrijke rol.
De twee criteria die van belang zijn om een persoon te kwalificeren als UBO betreffen het houden van de uiteindelijke eigendom of het hebben van de uiteindelijke zeggenschap van een persoon, via het houden van aandelen, stemrechten, eigendomsbelang of andere middelen.
Voor een beoordeling op grond van de Wet Bibob is het van belang om te weten wie uiteindelijk de zeggenschap hebben (gehad). Als sprake is van een keten van zeggenschaphebbende (rechts)personen, gaat het om de natuurlijke persoon/personen die aan het einde van die keten staat/staan. Dit is gelijk aan het bepalen van de UBO in de zin van de Wwft.
Leidinggevende
Voor een beoordeling op grond van de Wet Bibob is het daarnaast van belang om te weten wie uiteindelijk de leiding hebben (gehad). Als sprake is van een keten van leidinggevende (rechts)personen, gaat het om de natuurlijke persoon/personen die aan het einde van die keten staat/staan. Bij meerdere rechtsvormen kunnen commissarissen een (indirecte) rol spelen. Als dat het geval is, zijn ook zij doorgaans uiteindelijk leidinggevenden.
Bij buitenlandse rechtsvormen zijn de uiteindelijk leidinggevenden doorgaans de natuurlijke personen die een functie vervullen die vergelijkbaar is met één van de hierboven beschreven functies. Dit betreft bijvoorbeeld natuurlijke personen die director zijn van een Engelse limited company of zaakvoerder van een Belgische besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (bvba).
Een leidinggevende kán samenvallen met een (pseudo) UBO, maar dat hoeft niet. Ook wat dat betreft is de kring van personen die de Wet Bibob onder de loep neemt, ruimer dan bij de Wwft.
Omvang van het belang of zeggenschap
Bij de vergelijking ontstaat het beeld dat voor de Wet Bibob de omvang van het eventuele belang of de zeggenschap, niet relevant is bij de toets aan de A of de B grond. Bij de Wwft is een natuurlijke persoon pas relevant indien men een belang van 25% in de vorm van zeggenschap, stemrecht of aandelen heeft.
Conclusie en tip!
Zo beschouwd zou men dus kunnen stellen dat wie een Bibob-toets heeft doorstaan, voor de Wwft niets meer te vrezen heeft. Omgekeerd is dat niet het geval. Ik heb gemerkt dat in de praktijk gemeenten de Bibob-toets pas uitvoeren bij het verlenen van (bepaalde) vergunningen, terwijl, zeker bij grotere ontwikkelingen, vaak eerst een (anterieure) overeenkomst wordt gesloten. In veel van die overeenkomsten staat een bepaling ‘dat een Bibob-toets onderdeel kan/zal uitmaken van de vergunningprocedure’.
Het is onverstandig om die Bibob-toets vooruit te schuiven. Niet alleen vanwege de grote hoeveelheid informatie die moet worden aangeleverd (vaak betrekking hebbend op een veelheid aan relaties en een periode van 5 jaar terug), maar ook vanwege het zeer vertragende effect dat de Bibob-toets kan hebben op de uiteindelijke vergunningverlening. Mijn tip voor de praktijk: haal de Bibob-toets in een project (zo die gemeente die verlangt) naar voren en bereid deze goed voor. Probeer deze af te ronden vóór de vergunningfase. En bedenk: de Wwft-toets is (alhoewel ook indringend) toch grofmaziger. Bij de Bibob-toets moet je meer informatie overleggen over een (mogelijk) bredere groep aan betrokken relaties.
Wil je meer weten? Ik help je graag. Ook mijn collega Robin Link heeft veel ervaring met de Bibob (met name bij horeca-kwesties).
Deze blog kwam tot stand met medewerking van Jord Derks.
[1] Een rechtspersoon met een groot aantal aandeelhouders, waaronder diverse rechtspersonen én particuliere investeerders.
[2] De Wet ter bevordering van de integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur is van kracht sinds 20 juni 2002 (Stb. 2002, 347).
[3] Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme
[4] Per 1 augustus 2008 is de Wwft in werking getreden. Met de invoering van de Wwft werden de Wet identificatie bij dienstverlening (hierna: “WID”) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: “Wet MOT”) samengevoegd. De inwerkingtreding van de Wwft diende ter implementatie van de derde anti-witwasrichtlijn. De samenvoeging biedt de mogelijkheid tot invoering van een uniforme regeling voor aanwijzingen van de instellingen die cliëntenonderzoek moeten uitvoeren en onder de meldingsplicht vallen, voor het bewaren van gegevens en het toezicht op de naleving van de voorschriften. Het is namelijk niet wenselijk om de identificatie- en meldingsverplichtingen in twee afzonderlijke wetten te handhaven.[4] Op 25 juli 2018 is de vierde anti-witwasrichtlijn in de Wwft geïmplementeerd.
[5] Kamerstukken II 1999-2000, 26883, nr. 3, p. 2.
[6] Kamerstukken II 1999-2000, 26883, nr. 3, p. 3.
[7] Zie artikelen 3 lid 4 en 7a lid 2 sub g Wet Bibob.
[8] Zie website van Rijksoverheid.
[9] Zie artikel 1a Wwft.
[10] Zie de artikelen 3 t/m 11 Wwft.
[11] Artikel 1 Wwft: ‘bank, andere financiële onderneming, of natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschat handelend in het kader van zijn beroepsactiviteiten, waarop deze wet ingevolge artikel 1a van toepassing is.’
[12] Artikel 1 Wwft: ‘zakelijke, professionele of commerciële relatie tussen een instelling en een natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap, die verband houdt met de professionele activiteiten van die instelling en waarvan op het tijdstip dat het contact wordt gelegd, wordt aangenomen dat deze enige tijd zal duren.’
[13] Zie artikel 3 Wwft.
[14] UBO’s moeten worden geregistreerd in de registers van de Kamer van Koophandel. De termijn daarvoor verstreek op 27 maart 2022.
[15] Zie artikel 3 lid 8 Wwft.
[16] Onder PEP’s worden personen verstaan die een prominente politieke functie bekleden of hebben bekleed en de directe familieleden of naast geassocieerden van deze persoon.[16] Dit betreft zowel buitenlandse als binnenlandse politiek prominente personen.
[17] Leidraad Wwft en Sanctiewet 1977, hoofdstuk 5.2, p. 17.
