Opinie n.a.v. ‘Didam’

Inleiding (1)

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan over de gebondenheid van een overheidslichaam bij de verkoop van onroerende zaken[1] aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Aan de uitspraak ligt het uitgangspunt ten grondslag dat overheidsgrond zich bij een voornemen tot grondverkoop moet afvragen of er sprake zou kunnen zijn van schaarste, waarbij er meer vraag is, dan aanbod. De uitspraak wordt hierna ‘de casus Didam’ of ‘de Didam-uitspraak’ genoemd.

De uitspraak maakt kort gezegd een einde aan de gangbare praktijk, waarbij de overheid haar grond één op één verkoopt aan een marktpartij. De toepassing van de uitspraak in de praktijk roept vragen op, zowel voor bestaande als toekomstige rechtsverhoudingen.

Het beantwoorden van de vragen is onderhevig aan de onzekerheid die gepaard gaat met het toepassen van nieuwe jurisprudentie op praktijkzaken, omdat niet met zekerheid te zeggen is hoe de rechter in een voorkomend geval de uitspraak zal toepassen op een niet één op één gelijkwaardige casus.

In onderdeel 2 worden de regels uit de casus Didam samengevat. Onderdeel 3 begint met het beantwoorden van een veelgestelde praktijkvraag en bevat een praktisch advies. Onderdeel 4 verduidelijkt de verschillende verschijningsvormen van de overeenkomsten bij gebiedsontwikkeling waarin grondverkoop van toepassing kan zijn. Onderdeel 5 gaat in op de vraag naar de eventueel terugwerkende kracht van de uitspraak. In onderdeel 6 bespreekt de mogelijkheden van een beroep op nietigheid of vernietigbaarheid, mede in het licht van het aanbestedingsrecht. In onderdeel 7 komt een beroep op gewijzigde omstandigheden aan bod. De opinie sluit af met een korte conclusie (8).

Casus Didam (2)

De feiten in de casus Didam laten zich als volgt samenvatten.

1. De gemeente is eigenaar van een locatie.
2. De gemeente is voornemens het gebied (met daarbinnen de locatie) te wijzigen.
3. Een winkelier + vastgoedontwikkelaar (1) hebben laten weten interesse te hebben in verwerving van de locatie.
4. De gemeente verwijst winkelier + vastgoedontwikkelaar naar vastgoedontwikkelaar (2)
5. De gemeente sluit een koopovereenkomst met vastgoedontwikkelaar (2).
6. Vastgoedontwikkelaar (1) spant een procedure aan en doet een beroep op de mededingings- en transparantienorm[2].

De Hoge Raad heeft als volgt geoordeeld:

• Op grond van de wet[3] mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.Lees: als de overheid grond verkoopt, moet de overheid het gelijkheidsbeginsel toepassen (regel 1).
• Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak, of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.Lees: als er meerdere gegadigden voor een locatie zijn of verwacht worden, moeten deze kunnen meedingen naar de locatie (regel 2).
• In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.Lees: de overheid moet criteria vaststellen voor de verkoop en een voornemen tot verkoop publiceren (regel 3).
• De bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.Lees: als er redelijkerwijs maar één gegadigde is, hoeft dat niet (uitzondering op regel 2)[4].
• In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.Lees: maar dan moet de overheid dat wel gemotiveerd meedelen (voorwaarde voor de uitzondering).

Tussenconclusie

Het uitgangspunt voor grondtransacties door de overheid na de uitspraak ‘Didam’ is de overheid voor alle grondverkopen het gelijkheidsbeginsel en dus regel 1 en 2 moet toepassen als er redelijkerwijs meer gegadigden te verwachten zijn en men dus kan spreken van schaarste.

Veel gestelde praktijkvraag over lopende projecten (3)

De situatie voor de toekomst is nu relatief duidelijk. Wat betekent het arrest voor lopende onderhandelingstrajecten in het kader van gemeentelijke gebiedsontwikkeling en reeds gesloten overeenkomsten? We gaan eerst in op de lopende projecten.

Bij lopende[5] projecten voor een gebiedsontwikkeling die niet voldoen aan de door de Hoge Raad ontwikkelde eisen en die nog niet hebben geresulteerd in een overeenkomst, ligt het in de rede om op z’n minst een pauze in te lassen en te bezien in hoeverre een doorstart van het project (in lijn met) mét toepassing van de eisen van de Hoge Raad kan worden vormgegeven. Een eerste stap daarbij is het publiceren[6] van de tussenstand: dat de gemeente op een datum gelegen voor de Didam-uitspraak met een marktpartij in onderhandeling is getreden over voorgenomen grondverkoop binnen een bepaald bestemmingsgebied met de mogelijkheid aan gegadigden om hun eventuele belangstelling kenbaar te maken. Het is wenselijk om in die publicatie ten minste aan te geven aan welke criteria een gegadigde moet voldoen.

Als daar geen reactie op komt, is het voorstelbaar (maar niet geheel zonder risico[7], zie hierna) als de gemeente en de marktpartij het proces vervolgen en de onderhandelingen met betrekking tot de overeenkomst voortzetten.

Gesloten overeenkomsten (4)

Het gevolg van de uitspraak op gesloten overeenkomsten belichten we vanuit verschillende invalshoeken. Daarbij komt eerst de vraag aan de orde in hoeverre de uitspraak terugwerkende kracht zou kunnen hebben. Deze algemene vraag kwam bij ons op na het lezen van de Didam-uitspraak. Vervolgens kijken we naar de nietigheid of vernietigbaarheid van overeenkomsten op grond van de wet en vergelijken we de casuïstiek met het aanbestedingsrecht. We sluiten af met een conclusie.

Verschijningsvormen

Bij de bespreking van de vragen hierna, verdient opmerking dat overeenkomsten tussen een ontwikkelaar en een gemeente die mede voorzien in overdracht van gemeentelijk vastgoed, verschillende verschijningsvormen kunnen hebben. Gebiedsontwikkeling geschiedt doorgaans op basis van een anterieure overeenkomst. Indien verkoop van gemeentelijk vastgoed aan de orde is, wordt daarin in de anterieure overeenkomst reeds voorzien. In de praktijk komen wij echter ook ‘grondreserveringsovereenkomsten’ en ‘koop- en realisatieovereenkomsten’ tegen. In al deze situaties heeft de overheid (voor de datum van de uitspraak van de Hoge Raad) aan een concrete wederpartij een voornemen kenbaar gemaakt de aan de overheid toebehorende onroerende zaak te willen verkopen.[8] Effectief komen al deze overeenkomsten neer op een aanspraak van een marktpartij op koop van grond onder de voorwaarde van het verkrijgen van een onherroepelijke bestemming.[9]

Terugwerkende kracht? (5)

Heeft de uitspraak van de Hoge Raad terugwerkende kracht? Terugwerkende kracht is in het algemeen niet het uitgangspunt van (nieuwe) wetgeving. Artikel 4 van de Wet algemene bepalingen schrijft voor dat een wet alleen verbindt voor het toekomende en geen terugwerkende kracht heeft. Dit is alleen anders indien dat in de wet zelf is bepaald. Er zal dan meestal sprake zijn van bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigen.[10] Tenzij een wet overgangsrecht kent, treden wetten onmiddellijk in werking.

Er is in casu geen sprake van een nieuwe wet, maar van rechtersrecht. De Hoge Raad heeft in de uitspraak niets opgemerkt over ‘overgangsrecht’ bij dat rechtersrecht. De vraag is of een uitspraak (anders dan een wet) wél terugwerkende kracht heeft.[11], [12] Er zijn twee visies op de werking van rechtersrecht. De klassieke visie houdt in dat de rechter in principe slechts de wet uitlegt en daarmee in feite oordeelt over de situatie zoals die altijd is geweest. Dit wordt ‘de klassieke leer’ genoemd. In deze leer heeft een uitspraak van de Hoge Raad in feite altijd terugwerkende kracht.[13]

Daar tegenover staat de moderne leer die ervan uit gaat dat aan de Hoge Raad mede een rechtscheppende en daarmee ook rechtswijzigende taak is toegedacht, zodat terugwerkende kracht als algemeen uitgangspunt niet van toepassing is, omdat dit strijdig is met de rechtszekerheid die burgers aan het voor hen kenbare recht ontleenden op het tijdstip vóór de betreffende uitspraak[14].

Als we deze gezichtspunten toepassen op de casus, dan constateren we het volgende. Op grond van artikel 3:14 BW is het gelijkheidsbeginsel (algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) altijd van toepassing geweest op grondverkopen door de overheid. In de praktijk werd hier echter zelden een concrete uitvoering aan gegeven (ondanks de discussie die hierover is gevoerd nadat Heijnsbroek[15] hier in zijn dissertatie aandacht voor heeft gevraagd). Het bieden van gelijke kansen aan meerdere potentiële gegadigden was tot de uitspraak zeker niet de heersende leer.[16] De uitspraak heeft reeds daarom in onze ogen al meer een rechtscheppend dan een uitleggend karakter.

Dat klemt te meer voor de door de Hoge Raad geschetste procedureregels voor grondverkoop. Die merken we aan als rechtscheppend (moderne leer). Ze zijn losjes geënt op het aanbestedingsrecht, zonder dat de wetgever er aan te pas is gekomen. Als gevolg daarvan kan de overheid geen grond meer verkopen (geen nieuwe rechtsverhoudingen meer aangaan), zonder de procedureregels (1 tot en met 3) te volgen. We menen dat daardoor aan de uitspraak geen terugwerkende kracht toegedicht behoort te worden en dat bestaande, reeds gesloten overeenkomsten zouden moeten worden gerespecteerd.

Het is tot slot voor dit onderdeel, in het algemeen niet aanvaardbaar dat een uitspraak de bestaande rechtsverhouding wijzigt tussen niet bij de procedure in kwestie betrokken partijen.[17]

Nietigheid of vernietigbaar op grond van de wet? (6)

Kan een gesloten overeenkomst over de verkoop van gemeentelijk vastgoed aan een marktpartij, waarbij de criteria van de Hoge Raad niet zijn gevolgd, nietig zijn of vernietigbaar op grond van de wet?

Een gesloten overeenkomst kan nietig of vernietigbaar zijn wegens strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden. Nietig is een rechtshandeling (zoals het sluiten van een overeenkomst) die door inhoud of strekking in strijd met de openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW). Dat geldt ook voor een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling (artikel 3:40 lid 2 BW). Het gaat er bij dat laatste om dat het betrokken wettelijke voorschrift tot doel heeft de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten. Strekt de betreffende bepaling tot bescherming van slechts één der partijen bij een overeenkomst, dan is de rechtshandeling niet nietig, maar vernietigbaar. Het verschil is dat nietigheid van rechtswege aan de orde is; vernietigbaarheid moet door één der partijen worden ingeroepen.

Voor de duidelijkheid: er zijn geen dwingende wetsbepalingen die in gevallen waarin een overheid vastgoed wil verkopen, een openbare verkoopprocedure voorschrijven. Dat betekent dat een reeds gesloten (anterieure) overeenkomst waarvan de verkoop van gemeentelijk vastgoed onderdeel vanuit maakt, niet nietig is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Als dat wel zo was, dan was de Hoge Raad snel klaar geweest in de casus-Didam.

Wij verwachten dat een rechter ook niet zal oordelen dat zo’n overeenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW). Hiervoor maken we eerst een vergelijking met het aanbestedingsrecht. In het kader van het aanbestedingsrecht heeft de rechter geoordeeld over de status van een overeenkomst die ten onrechte niet is aanbesteed. De Hoge Raad heeft in het arrest Uneto/De Vliert[18] overwogen dat het aanbestedingsrecht niet de strekking heeft om de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die in strijd met de aanbestedingsrechtelijke voorschriften zijn gesloten (vgl. artikel 3:40 lid 2 BW). In dat geval is er ook geen reden de overeenkomst nietig te achten wetens strijd met de openbare orde of de goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW). Wij denken dat deze jurisprudentie ook opgaat voor overeenkomsten die zijn overeengekomen in strijd met de door de Hoge Raad in de Didam-uitspraak gegeven regels voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel.

Moet een gesloten overeenkomst op andere grond in strijd worden geacht met de openbare orde of de goede zeden? Dat ligt niet voor de hand. Indien handelen in strijd met een wetsbepaling op zichzelf nog geen strijd met de openbare orde of goede zeden oplevert, is niet aannemelijk dat strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (het gelijkheidsbeginsel) wél tot die consequentie leidt. Voor nietigheid van een overeenkomst is gekwalificeerde schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vereist. Gekwalificeerd houdt in dat er naast de schending van het gelijkheidsbeginsel, tevens sprake zijn van bijkomende (‘verzwarende’) omstandigheden[19]. Een voorbeeld van verzwarende omstandigheden zou kunnen zijn, indien zowel de gemeente als de marktpartij wist of kon vermoeden dat er een concrete andere marktpartij als gegadigde kan worden aangemerkt. Wij zijn evenwel niet bekend met dergelijke praktijkvoorbeelden.

Tussenconclusie

Derden (die niet hebben kunnen meedingen bij de verkoop van grond door de gemeente) en ook de gemeente zelf kunnen naar onze mening, geen beroep doen op nietigheid van een gesloten anterieure overeenkomst inzake grondverkoop aan een marktpartij waarbij geen rekening is gehouden met de regels van de Hoge Raad inzake de toepassing van het gelijkheidsbeginsel.

Dat neemt niet weg dat handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel, in beginsel onrechtmatig is, ook in privaatrechtelijke verhoudingen[20]. Een overheid die, in strijd met de eisen in de Didam-uitspraak, een verkoopovereenkomst met een partij sluit, moet er dus wel rekening mee houden dat zij aansprakelijk is voor de schade van potentiële andere gegadigden. Wij merken op dat zaken met betrekking tot aansprakelijkheid en schadevergoeding voor een eisende partij, heikele kwesties zijn, omdat het bewijzen van de daadwerkelijke schade niet eenvoudig is.

Ontbinding of wijziging (7)

Een overeenkomst kan worden ontbonden of gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden.[21] Hiervoor is een wettelijke bepaling, maar ook in overeenkomsten die gemeenten met marktpartijen sluiten, is daar vaak een voorziening voor opgenomen.

Als onvoorziene omstandigheid geldt dan de door de Hoge Raad aangenomen verplichting tot naleving van het gelijkheidsbeginsel. Bij een beroep op onvoorziene omstandigheden door de overheid, dient zij de schade te vergoeden die de beoogd koper als gevolg daarvan lijdt.[22], [23] Wij vragen ons hierbij af of de Didam-uitspraak kan gelden als onvoorziene omstandigheid. Er is al sinds langere tijd sprake van voortekenen die wijzen op het bestaan van een verplichting om, om grond van het gelijkheidsbeginsel, mededingingsruimte te bieden bij de verdeling van schaarse rechten. Hiervoor hebben wij al gewezen op de dissertatie van Heijnsbroek uit 2013 en diverse uitspraken van bestuursrechters.[24] Indien een (rechts)ontwikkeling ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds bekend of voorzienbaar was, zal de overheid die ontwikkeling niet snel ten grondslag kunnen leggen aan een beroep op de regeling van onvoorziene omstandigheden.[25]

Stel dat aangenomen wordt dat de Didam-uitspraak een onvoorziene omstandigheid is. Veel overeenkomsten met de overheid bevatten een voorziening voor onvoorziene omstandigheden. Doorgaans treedt dan een overlegverplichting in werking en als dat overleg niet tot resultaat leidt, is nogal eens voorzien in een bevoegdheid van partijen de overeenkomst op te zeggen. Het is niet ondenkbaar dat een gegadigde die buiten de boot is gevallen, een gemeente sommeert om deze clausule in te roepen en de overeenkomst op grond van die bepaling eventueel zelfs te beëindigen. Wij maken weer een uitstapje naar het aanbestedingsrecht. Daar is, op grond van het wettelijk systeem[26], een dergelijke algemene opzegverplichting in de rechtspraak niet aangenomen.[27] Dat een indicatie dat zo’n opzegverplichting geen algemeen rechtsbeginsel is waarop men in rechte een beroep kan doen. Te minder daar de buiten de boot gevallen marktpartij de schadevordering ten dienste staat.

Conclusie (8)

Onze conclusie is dat de Didam-uitspraak geen gevolgen heeft voor situaties waarin voor de datum van de uitspraak een overeenkomst is gesloten die voorziet in een (al dan niet voorwaardelijke) verkoopverplichting tussen de overheid en een marktpartij.[28] Wij achten het niet aannemelijk dat deze overeenkomst in rechte met succes aangetast kan worden. Een marktpartij kan jegens de gemeente met wie is gecontracteerd, naar onze inschatting met succes nakoming vorderen.

Dat laat onverlet dat de overheid jegens (potentiële) gegadigden die buiten de boot zijn gevallen, wel aansprakelijk kan zijn wegens schending van het gelijkheidsbeginsel.

Indien een gemeente op grond van de Didam-uitspraak onwenselijk acht om de (onvoorwaardelijke) verkoopverplichting nog na te komen, kan het arrest mogelijk worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. In dat geval kan een vordering tot nakoming worden afgeweerd. De koper zal in dat geval wel schadeloos moeten worden gesteld.

Tot slot (9)

Dit artikel kwam tot stand door een samenwerking tussen ondergetekenden, welke samenwerking weer tot stand kwam door een spontane onderlinge uitwisseling van gedachten via LinkedIn (het artikel is daar ook gepubliceerd), met dank aan Pieter van Goor, Carry Mulder en Arjan Bregman voor kritische feedback op een eerdere versie. Wilt u voor uw specifieke praktijksituatie nader advies of heeft u behoefte aan hulp bij het vormgeven van de spelregels bij grondverkoop of contracten tussen de overheid en een marktpartij? Dan helpen wij u graag.

Mr. C.J. (Caren) Schipperus (advocaat, directeur ALEX advocaten B.V.) en mr. C.J.R. (Rudolf) van Binsbergen (advocaat, partner Wille Donker Advocaten)

[1] Dit gaat over grond en gebouwen, maar in deze opinie wordt het gemakshalve aangeduid als overheidsgrond.

[2] De mededingingsnorm en de verplichting tot transparantie vloeien voort uit het gelijkheidsbeginsel.

[3] Artikel 3:14 BW: Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

[4] Zie bijvoorbeeld het artikel van Carry Mulder voor Omgevingsweb, zij geeft als voorbeeld de strookjes gemeentegroen (‘snippergroen’) die aansluiten op particuliere grond. Zij stelt dat de overheid redelijkerwijs mag aannemen dat deze particulier de enige gegadigde is die de aansluitende groenstrook zal willen verwerven.

[5] Projecten inzake gebiedsontwikkeling omvatten een financiële onderhandeling en een planologisch spoor.  Vaak lopen deze twee sporen parallel aan elkaar. Zo kan het zijn dat er – terwijl er onderhandeld wordt – al sprake is van concrete investeringen  door de marktpartij (met medeweten van de gemeente) in bijvoorbeeld een conceptontwerp bestemmingsplan of onderzoeken. Het stilleggen van dat proces kan door partijen als onwenselijk worden aangemerkt, bijvoorbeeld vanwege prestatieafspraken over de realisatie van een bouwopgave. Ook als de marktpartij bijvoorbeeld een deel van de gronden al in handen heeft en van de gemeente de resterende gronden wenst te verkrijgen, is een risicogestuurde benadering (hoe groot is de kans dat een andere partij hier een serieuze gegadigde zou zijn) niet onbegrijpelijk.

[6] Op de gebruikelijke wijze, zoals een gemeente altijd besluiten bekend maakt in het elektronische Gemeenteblad, op een speciale webpagina van de gemeentesite of eventueel via Tenderned.

[7] Afhankelijk van de specifieke feiten in de casus, kunnen partijen bij de onderhandeling de risicotaxatie maken en deze risico’s aanvaarden en/of onderling verdelen, of verwerpen en de verkoopprocedure geheel van het begin af aan opnieuw starten, waarbij de marktpartij kan meedingen, op gelijke wijze als eventuele derden. Op grond van het gelijkheidsbeginsel kan de overheid verplicht zijn om een eventuele informatieachterstand bij een nieuwe gegadigde te compenseren door actieve informatieverschaffing.

[8] We nemen derhalve tot uitgangspunt dat het proces van aanbod en aanvaarding tussen de overheid en de marktpartij zover is gevorderd, dat men zich op basis van wil en vertrouwen (onder bepaalde voorwaarden) aan elkaar gebonden acht.

[9] Prof. dr. ir. A.G. Bregman stelt in een presentatie voor de VNG (online gezet op 22 december 2021) dat bouwclaimovereenkomsten niet geraakt worden door de uitspraak, omdat een bouwclaim ‘verplaatste zelfrealisatie’ betreft.

[10]  Vgl. aanwijzing 5.62 en 5.63 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

[11] Mr. A. Farahani stelt dit in zijn blog: https://www.lagrogeelkerken.nl/nl/actueel/de-gronduitgifte-van-overheidslichamen-aan-banden-gelegd en ook de VNG stelt dit op haar site: https://vng.nl/nieuws/antwoorden-op-vragen-gronduitgifte-na-uitspraak-hoge-raad.

[12] Zie ook de blog van Coen Drion in het NJB d.d. 19 oktober 2015, https://www.njb.nl/blogs/de-onzichtbare-hand/, zie ook NJB 2015/1786, afl. 36.

[13] Zie een bespreking van de klassieke leer versus de moderne leer in de conclusie van mr. Franx d.d. 1985, online gezet in 2019 in procedure tussen een gemeente en een aannemer over een door een aannemer bedongen terugbetaling van een betaalde vergoeding op grond onverschuldigde betaling.

[14] Vervallen, zie 13.

[15] Bouwrecht monografieën, mr. P. Heijnsbroek “Grond voor gelijkheid – Gelijke kansen op werken bij gronduitgifte door de overheid”, Instituut voor Bouwrecht 2013, hoofdstuk 12.

[16] Zie onder andere het FD “Uitspraak in supermarktoorlog Didam bedreigt Nederlandse woningbouw” van 1 december 2021.

[17] Uit overweging 3.1.10 van de Didam-uitspraak leiden wij overigens af dat de HR in betreffende casus met de uitspraak niet beoogt het ertoe te leiden dat de overeenkomst die is gesloten tussen de gemeente Didam en de koper, moet worden verbroken.

[18] HR 22 januari 1999, NJ 2000/305

[19] Zie Gerechtshof Den Haag 29 januari 2013, ECLI:NL:GDHA:2013:BZ2014.

[20] Zie reeds HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 (Amsterdam/Ikon)

[21] Artikel 6:258 BW

[22] Hiertegen kan nog wel worden ingebracht dat veel overeenkomsten die overheden met marktpartijen sluiten over grondverkoop en bestemmingswijzing, een bepaling bevatten die inhoudt dat de overheid niet gehouden is de overeenkomst na te komen, als dat haar op grond van redenen van publiekrecht niet is toegestaan. Hierbij wordt vaak gedoeld op de inbreng van derden die belangen inbrengen of wijzen op de toepassing van bijvoorbeeld milieunormen die in de weg staan aan het vaststellen van een bepaalde bestemming. Het vaststellen van een bestemmingsplan kan privaatrechtelijk niet worden afgedwongen. Het is voorstelbaar dat indien de overheid in een overeenkomst een bepaling heeft opgenomen die een dergelijke publiekrechtelijke exoneratie bevat, de overheid met een beroep op die exoneratie zou kunnen stellen dat de uitspraak inzake Didam voor haar ook zo’n beperking inhoudt.

[23] O.a. HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 (GCN/Nieuwegein) en HR 10 september 1993, NJ 1996,3 (Den Dulk/Curaçao)

[24] O.a. CBb 3 juni 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI6466 (Swiss Leisure Group),  CBb 15 mei 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW6630, (Wassenaar) en ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, (Vlaardingen). Zie ook de conclusie van A-G Widdershoven in de laatstgenoemde zaak (ECLI:NL:RVS:2016:1421).

[25] Zie bijvoorbeeld HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2615 (Bronckhorst/X).

[26] Artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 en de daaraan ten grondslag liggende Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen.

[27] Zie HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 (Xafax/RUG).

[28] Deze mening wordt ook gedeeld door Stibbe.