In maart 2021 schreef ik een blog over de omgevingsvergunning brandveilig gebruik. Deze blog is daar een vervolg op. Deze gaat over de regelmatig voorkomende situatie dat een omgevingsvergunning wel is aangevraagd, maar nog niet in werking is getreden op het moment dat het hotel gereed is voor opening. In de praktijk verkijken veel hotel-ondernemers zich op de lange proceduretijd voor de omgevingsvergunning brandveilig gebruik. Daardoor vragen ze deze vaak te laat aan.
Procedure
In mijn vorige blog heb ik uitgelegd dat naar aanleiding van de ontwerp omgevingsvergunning brandveilig gebruik zienswijzen kunnen worden ingediend. In de praktijk maak ik dat eigenlijk nooit mee. Voor deze blog ga ik uit van de situatie dat er sprake is van een ontwerpbesluit waarin het gebruik wordt vergund. Ook ga ik ervan uit dat het gebouw daadwerkelijk voldoet aan de brandveiligheidseisen die van toepassing zijn.
Hotel sluiten?
Mij werd de vraag gesteld of de gemeente een hotel zal sluiten, als de vergunning in ontwerp gereed is, maar nog niet in werking getreden. Ik verwacht dat dat niet zal gebeuren. In deze blog leg ik uit waarom.
Wettelijk kader
Artikel 2.1 lid sub d Wabo bepaalt het volgende:
Het is verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit […] het in gebruik nemen of gebruiken van een bouwwerk met het oog op de brandveiligheid bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van gevallen […][1]
Indien een hotel geopend wordt, zonder dat er sprake is van een geldige vergunning, kan het bevoegd gezag daartegen handhavend optreden.[2]
Bestuursdwang of dwangsom
Er zijn verschillende manieren waarop de gemeente[3] een overtreding kan handhaven. Eén ervan is het opleggen van een last onder bestuursdwang (artikel 5:21 Awb). Bestuursdwang geldt als een herstelsanctie. Een last onder bestuursdwang is met andere woorden een opdracht van de gemeente aan (bijvorobeeld) een onderneming om iets te doen of te laten voor een bepaalde datum. Indien die opdracht niet wordt uitgevoerd, kan de gemeente het zelf doen, op kosten van de onderneming.
Indien er sprake is van een spoedeisende situatie (artikel 5:31 lid 1 Awb en artikel 5.17 Wabo) kan bestuursdwang worden toegepast zonder voorafgaande last. Dat betekent dat de gemeente zelf tot handen overgaat (bijvoorbeeld door een onderneming te sluiten). Dit wordt spoedeisende bestuursdwang genoemd.
Het is ook mogelijk dat in plaats van een last onder bestuursdwang, een last onder dwangsom[4] [5] wordt opgelegd. Dit houdt in de opdracht van de gemeente aan een onderneming om iets te doen of te laten. Als de onderneming dat niet doet (of laat), dan verbeurt deze een dwangsom aan de gemeente.
Beleid en jurisprudentie
Alhoewel de gemeente formeel bevoegd is om handhavend op te treden als een hotel open gaat voor de vergunning in werking is getreden, is het maar de vraag of de gemeente hiertoe zal besluiten.[6] Hiervoor is gemeentelijk beleid relevant, maar ook jurisprudentie.
Handhavingsbeleid
Omdat gemeenten niet in staat zijn om alle overtredingen van wettelijke voorschriften te handhaven, hebben gemeenten vaak handhavingsbeleid. Daarin bepalen ze aan welke overtreding bij de handhaving prioriteit wordt gegeven. Wil men weten of er een risico is dat de gemeente een hotel zonder (inwerking getreden omgevingsvergunning voor brandveilig gebruik) zal sluiten, dan moet gekeken worden of daar in het handhavingsbeleid iets over is gezegd. In het algemeen is het niet waarschijnlijk dat handhavingsbeleid gericht zal zijn op het sluiten van hotels, waarvoor de recente toets van de brandveiligheid in het kader van een omgevingsvergunning brandveilig gebruik, is uitgevoerd.[7]
Jurisprudentie
Uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat de gemeente m.n. handhaaft als de brandveiligheid wezenlijk in het geding is. In de uitspraken die ik heb gelezen waarin de gemeente tot (spoedeisende) handhaving is overgegaan, is er vaak überhaupt geen sprake van een legale (logies)situatie.[8] In die gevallen billijkt de rechter dan ook het optreden van de gemeente met directe sluiting van panden. Overigens baseer ik mij hierbij natuurlijk op zaken die aan de rechter voorgelegd zijn.
Verder is van belang dat de gemeente voornemens is om de activiteit die de hotelier wil uitvoeren (het exploiteren van een hotel) juist te vergunnen. Dat maakt dat de gemeente niet snel handhavend zal optreden (laat staan met een directe sluiting). Dit hangt samen met jurisprudentie over de wijze waarop de gemeente met haar handhavingsbevoegdheid in concrete situaties om behoort te gaan.
Concreet zicht op legalisering
Volgens vaste jurisprudentie[9] van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State moet de gemeente – indien er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift – in beginsel van haar handhavingsbevoegdheid gebruik maken. Onder bijzondere omstandigheden mag van de gemeente worden gevergd dat zij niet overgaat tot handhavend optreden. Zo’n bijzondere omstandigheid is er bijvoorbeeld indien er sprake is van concreet zicht op legalisering.
Om concreet zicht op legalisering aan te nemen is ten minste vereist dat een ontwerp omgevingsvergunning ter inzage is gelegd, waarbinnen het gebruik past[10]. Als er een ontwerp omgevingsvergunning brandveilig gebruik ter inzage is gelegd, is daarvan sprake. Stel dat de gemeente handhavend gaat optreden als de hotelier het hotel voor de inwerkingtreding van de vergunning opent, dan kan de hotelier dit via een (spoed) procedure aan de rechter voorleggen. Als de rechter de geldende jurisprudentie goed toepast en er geen andere bijzondere omstandigheden zijn, zal de rechter een handhavingsbesluit naar alle waarschijnlijkheid schorsen (artikel 8:81 Awb).
Tot slot
In deze blog heb ik uitgelegd dat het openen van het hotel voordat de omgevingsvergunning brandveilig gebruik in werking is getreden, formeel niet mag. Dat betekent dat de gemeente van haar handhavingsbevoegdheid gebruik kan (of: moet) maken. Dit staat simpelweg in de formele wetgeving die van toepassing is.
Als er sprake is van een concreet zicht op legalisering (de vergunning zal binnenkort naar alle waarschijnlijkheid worden verleend), is de regel die in de rechtspraak is geformuleerd van toepassing: van de gemeente mag gevergd worden dat zij dan niet overgaat tot handhavend optreden. Niet met gewone bestuursdwang en dus ook niet met spoedeisende bestuursdwang. Het na een vervroegde opening weer moeten sluiten van een hotel is daarom niet waarschijnlijk. Hierbij is het van groot belang, dat de brandveiligheidsregels daadwerkelijk worden nageleefd. Immers: vergunning of niet, als de brandveiligheid in het geding is, kan de gemeente altijd optreden met (spoedeisende) bestuursdwang.
Wilt u de inhoud van deze blog toetsen in een concrete situatie? Neem dan contact met mij op.
[1] Op grond van artikel 2.2. Besluit omgevingsrecht betreft het gebouwen waarin bedrijfsmatig of in het kader van verzorging nachtverblijf zal worden verschaft aan meer dan 10 personen.
[2] Lees in deze blog van Robin Link, wat je kunt doen tegen handhaving.
[3] Formeel: het college van burgemeester en wethouders (dit is het bestuursorgaan).
[4] Zie deze blog van Robin Link met drie tips over de termijnbewaking bij een last onder dwangsom.
[5] En zie deze blog met meer uitleg en ‘wat te doen’ bij een last onder dwangsom.
[6] Ik merk op dat ik op www.rechtspraak.nl geen enkele uitspraak tegen ben gekomen waarin handhavend optreden aan de orde was in een situatie waarbij de omgevingsvergunning brandveilig gebruik wel was aangevraagd, maar nog niet in werking was getreden.
[7] In 2021 ben ik betrokken geweest bij een hotel dat open ging voordat de omgevingsvergunning brandveilig gebruik in werking was getreden. Er is door de gemeente in goed overleg met de hotelier gekeken naar of feitelijk voldaan werd aan de brandveiligheidseisen. Nadat e.e.a. was goedgekeurd, kon het hotel, vooruitlopend op de vergunning, open.
[8] Uit deze uitspraak, die betrekking heeft op de gemeente Amsterdam, kan worden afgeleid dat een logiesgebouw gesloten kan worden als de brandveiligheid in het geding is. Ook uit deze uitspraak volgt een vlucht- en brandonveilige situatie (naast andere omstandigheden) aanleiding was om bestuursdwang om te leggen (het sluiten van een pand). Zie bijvoorbeeld ook deze uitspraak waarin een pand gesloten is, waar sprake was van een brandonveilige situatie.
[9] Zie bijvoorbeeld overweging 3 bij deze uitspraak van de Afdeling. Dit is de standaardoverweging.
[10] Zie bijvoorbeeld deze uitspraak van de Afdeling daarover.
